KORONA VİRÜS SALGINIYLA MÜCADELE İÇİN ALINAN TEDBİRLER
HUKUKA UYGUN MU? (2)
Kemal Gözler*
Dün anayasa.gen.tr’de “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” başlıklı küçük bir yazı yayınladım. Bu yazı 6 Haziran 2020 tarihinde matbaaya gönderdiğim Türk Anayasa Hukuku Dersleri (Bursa, Ekin, 2020) isimli kitabımın 25’inci baskısının 400’üncü sayfasındaki “Kutu 15.5”ten alınmış bir sayfalık metinden ibaretti. Bu metni “Olağanüstü Hâl Yönetim Usûlü” konusunu işlerken öğrencilere ek bilgi sağlamak amacıyla yazmıştım. Dolayısıyla bu metni yazarken, öğrencilerin kitabın 5’inci bölümünde açıklanan temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemini genel olarak bildiklerini varsaymıştım. Haliyle bu yazıyı okuyan herkes, kitabın bu bölümünü okumuş değil. Bu nedenle, burada temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi konusunda kısaca da olsa ayrıca bilgi vermekte yarar var.
Diğer yandan, yazımın yayınlanmasıyla birlikte, korona virüs salgınıyla mücadele amacıyla alınan sokağa çıkma yasağı gibi tedbirlerin neden kanunî dayanağının olmadığı ve keza bu tedbirlere aykırı davrananlara verilen idarî para cezalarının hukukîliği konusunda sorulara da muhatap kaldım.
Bu sorulara burada kısaca da olsa cevap vermek ihtiyacını hissettim. Böylece okuduğunuz bu makale ortaya çıktı.
I. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASINDA İKİ AYRI SİSTEM: MADDE 13 VE MADDE 15
Dünkü yazımda açıkladığım gibi korona virüs salgınıyla mücadele etmek amacıyla alınan tedbirlerin hepsi Anayasamızın güvencesi altında olan bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması niteliğindedir. Örneğin sokağa çıkma yasağı ve yurtlarda 14 günlük zorunlu tecrit “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”nı (m.19), şehirlerarası seyahat yasağı “yerleşme ve seyahat hürriyeti”ni (m.23), camilerde namaz kılma yasağı “ibadet hürriyeti”ni (m.24), iş yerlerinin kapatılması “mülkiyet hakkı”nı (m.35) ve “çalışma ve sözleşme hürriyeti”ni (m.48), icra takiplerinin ertelenmesi “hak arama hürriyeti”ni (m.36), işçi çıkarma yasağı “sözleşme hürriyeti”ni (m.48) sınırlandırmaktadır. Dolayısıyla ortada temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sorunu vardır.
Anayasamız, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında, birincisi 13’üncü maddesinde, ikincisi ise 15’inci maddesinde olmak üzere iki ayrı sistem öngörmüştür [1].
Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler Anayasamızın 13’üncü maddesinde öngörülen sisteme göre sınırlandırılır.
Olağanüstü hâl dönemlerinde ise temel hak ve hürriyetler Anayasamızın 15’inci maddesinin öngördüğü sisteme göre sınırlandırılır.
Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler yüksek düzeyde bir anayasal korumadan, olağanüstü hâl dönemlerinde ise düşük düzeyde bir korumadan yararlanırlar. Önce 15’inci maddenin, sonra da 13’üncü maddenin öngördüğü sistemi açıklayalım.
A. OLAĞANÜSTÜ HÂL DÖNEMLERİNDE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI SİSTEMİ: MADDE 15
Olağanüstü hâl dönemlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi Anayasamızın 15’inci maddesinde şu şekilde belirlenmiştir:
“Madde 15.- Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.
Görüldüğü gibi 15’inci madde, olağanüstü hâl dönemlerinde, ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla, temel hak ve hürriyetlere bizzat Anayasanın kendisinin öngördüğü güvencelere aykırı bir şekilde müdahale edilmesine imkân vermektedir. Olağanüstü hâllerde, sadece kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamayacak; kişiler din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacaklar; suç ve cezalar geçmişe yürütülemeyecek ve suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamayacaktır. Bunun dışında olağanüstü hâllerde, sokağa çıkma yasağı, çalışma yasağı, işyerlerini açma yasağı, maske takma zorunluluğu, camilerin ibadete kapatılması gibi akla gelebilecek tedbirler, gerekli olduğu ölçüde alınabilir.
Bu tedbirlerin alınabilmesi için de bunların kanunla öngörülmesine gerek yoktur. 15’inci maddede kanunla sınırlama şartı bulunmamaktadır.
15’inci maddede eleştirilecek bir şey yoktur. 15’inci madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine bütünüyle uygundur; zaten bu madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesinden olduğu gibi alınmış bir maddedir. Benzer maddeler pek çok medenî ülkenin anayasasında vardır.
Türkiye’de korona virüs salgını nedeniyle önce olağanüstü hâl ilân edilebilir ve gerekli tedbirler Anayasamızın 15’inci maddesine uygun bir şekilde alınabilirdi.
Anayasamızın 119’uncu maddesi “tehlikeli salgın hastalık” sebebiyle olağanüstü hâl ilân etme yetkisini doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına vermektedir. Cumhurbaşkanı tarafından ilân edilen olağanüstü hâlin aynı gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir.
Olağanüstü hâl ilân edildikten sonra gerekli bütün tedbirler, Anayasamızın 15’inci maddesine uygun olarak alınabilirdi. Bu maddedeki şartları biraz yukarıda gördük. Alınacak bu tedbirlerin Anayasamızın kişi hürriyeti, seyahat hürriyeti, mülkiyet hakkı, hak arama hürriyeti, sözleşme hürriyeti gibi çeşitli hak ve hürriyetlerin düzenlediği çeşitli maddelerine uygun olma zorunluluğu yoktur.
Keza bu tedbirlerin kanunla alınması da şart değildir. Olağanüstü hâl ilân edildikten sonra, Anayasa, m.119/6 uyarınca Cumhurbaşkanı, olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini elde eder. Cumhurbaşkanı, olağanüstü hâl ilân ettikten sonra, çıkaracağı Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle salgın hastalıkla mücadele amacıyla temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran tedbirleri öngörebilirdi. Bu tedbirler kanunla öngörülmemiş olmalarına rağmen ve keza Anayasanın kişi hürriyeti, seyahat hürriyeti, mülkiyet hakkı, sözleşme hürriyeti gibi çeşitli hak ve hürriyetleri düzenleyen maddelerine aykırı olmalarına rağmen hukuka uygun olurlardı; çünkü bu tedbirlerin hukuka uygunluğunun tek bir ölçüsü vardır; o da Anayasamızın 15’inci maddesidir.
Ancak Türkiye’de bu yapılmamış, olağanüstü hâl ilân edilmemiştir. Dolayısıyla şu an biz Türkiye’de olağan dönemdeyiz. O hâlde Türkiye’de salgınla mücadele için alınan tedbirlerin hukuka uygunluğunu 15’inci maddeye göre değil, 13’üncü maddeye göre incelemek gerekir.
B. OLAĞAN DÖNEMLERDE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI SİSTEMİ: MADDE 13
Türkiye’de olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler sınırlandırılması sistemi Anayasamızın 13’üncü maddesinde belirlenmiştir. Maddede şöyle denmektedir:
“Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Görüldüğü gibi, 13’üncü madde, 15’inci maddeden farklı olarak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını oldukça zor şartlara bağlamaktadır. 13’üncü maddeye göre, temel hak ve hürriyetler sınırlandırılırken şu şartlara uyulması gerekir:
(1) Sınırlama, kanunla yapılmalıdır.
(2) Sınırlama, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır.
(3) Sınırlama, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır.
(4) Sınırlama, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmamalıdır.
(5) Sınırlama, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmalıdır.
(6) Sınırlama, ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır.
Türkiye’de olağanüstü hâl ilân edilmediğine göre, korona virüs salgınıyla mücadele için alınan her tedbirin yukarıdaki altı şarta uygun olması gerekir. Peki uygun mu? Bu şartlardan sadece ilk ikisini inceleyelim:
1. Sınırlama, “Kanunla” mı Yapılmıştır?
Anayasamızın 13’üncü maddesinde “temel hak ve hürriyetler, … ancak kanunla sınırlanabilir” denmektedir.
Türkiye’de korona virüs nedeniyle alınan tedbirlerin sadece küçük bir kısmı (örneğin 25 Mart 2020 tarih ve 7226 sayılı Kanunun geçici 1 ve 2’nci maddelerinde ve 16 Nisan 2020 tarih ve 7244 sayılı Kanunla öngörülen tedbirler) kanuna dayanmaktadır. Bu tedbirler dışındaki tedbirlerin, örneğin sokağa çıkma yasaklarının, maske takma zorunluluklarının, şehirler arası seyahat yasaklarının kanunî bir dayanağı yoktur. Bu tedbirlerin de kanunla öngörülmeleri gerekirdi. Kanunla öngörülmemiş bütün tedbirler, Anayasamızın 13’üncü maddesinde hükme bağlanan “ancak kanunla sınırlama” şartına aykırıdır. Kanunla sınırlama şartını yerine getirmeyen tedbirlerin diğer şartlara uygunluğunu tartışmaya gerek yoktur. Çünkü 13’üncü maddede öngörülen şartlar alternatif şartlar değil, kümülatif şartlardır.
2. Sınırlama, “Anayasanın İlgili Maddelerinde Belirtilen Sebeplere” Dayanmakta mıdır?
Anayasamızın 13’üncü maddesinde “temel hak ve hürriyetler,… yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak… sınırlanabilir” denmektedir.
Bir temel hak ve hürriyet sınırlamasının Anayasaya uygun olması için, kanunla öngörülmüş olması yetmez, bu sınırlamanın ayrıca “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” yapılmış olması gerekir. Yani kanunla yapılan temel hak ve hürriyet sınırlamalarının, Anayasanın sınırlanan hak veya hürriyeti düzenleyen ilgili maddesinde belirtilen sebeplere dayanması lazımdır. İşyerlerinin kapatılması, “mülkiyet hakkı”nı (m.35) ve “çalışma ve sözleşme hürriyeti”ni (m.48), icra takiplerinin ertelenmesi “hak arama hürriyeti”ni (m.36), işçi çıkarma yasağı “sözleşme hürriyeti”ni (m.48) ilgilendirir. Bu tedbirlerin korona virüs salgınıyla mücadele amacıyla alınabilmesi için Anayasanın zikredilen bu maddelerinde sınırlama sebebi olarak “genel sağlık sebebi”nin belirtilmiş olması gerekir. Oysa Anayasamızın mülkiyet hakkının düzenlendiği 35’inci maddesinde, hak arama hürriyetinin düzenlendiği 36’ncı maddesinde, çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenlendiği 48’inci maddesinde sayılan “sınırlama sebepleri” arasında “genel sağlık” sebebi yoktur. Dolayısıyla bu hak ve hürriyetler, genel sağlık sebebiyle kanunla dahi sınırlanamaz.
Anayasamızın 13’üncü maddesi, temel hak ve hürriyetler sınırlandırılması için altı şart öngörmüştür. Görüldüğü gibi korona virüs nedeniyle alınan tedbirler, bu altı şarttan ilk ikisini bile yerine getiremiyorlar. Dolayısıyla daha fazla bir inceleme yapmadan Türkiye’de korona virüs nedeniyle alınan tedbirlerin Anayasamızın 13’üncü maddesine aykırı olduğunu söyleyebiliriz.
* * *
Bunda şaşırtıcı bir şey yoktur. Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler yüksek bir korumadan yararlanırlar. Temel hak ve hürriyetlere ağır bir müdahale gerekiyorsa Anayasamızın 15’inci maddesini devreye sokmak gerekir. Anayasamızın 15’inci maddesinin devreye sokulabilmesi için de, önce Anayasamızın 119’uncu maddesine göre olağanüstü hâl ilân edilmesi gerekir.
Anayasamızın 119’uncu maddesi, olağanüstü hâl ilân etme yetkisini Cumhurbaşkanına vermiştir. Türkiye’de olağanüstü hâl ilân edilip edilmemesi Cumhurbaşkanının takdirinde olan bir husustur. Olağanüstü hâl ilânı sorunu bir yerindelik sorunudur. Türkiye’de bir salgın hastalık olsa bile, Cumhurbaşkanı bu hastalığı yeterince tehlikeli bulmayarak olağanüstü hâl ilân etmeyebilir. Ancak bu durumda, salgın hastalıkla mücadele amacıyla alacağı tedbirlerin Anayasanın 13’üncü maddesine uygun olması gerekir. Olağanüstü hâl ilân edip etmemek bir yerindelik sorunudur; ama olağanüstü hâl ilân edilmedikten sonra alınan tedbirlerin Anayasanın 13’üncü maddesindeki şartlara uygun olup olmadığı sorunu bir yerindelik sorunu değil, bir hukukîlik sorunudur.
II. SOKAĞA ÇIKMA YASAĞININ KANUNÎ DAYANAĞI VAR MI?
Öncelikle belirtelim ki, yukarıda açıklandığı gibi, kişi hürriyeti, seyahat hürriyeti, ibadet hürriyeti, mülkiyet hakkı, çalışma ve sözleşme hürriyeti gibi temel hak ve hürriyetlere sınırlama getiren tedbirler, kanunla öngörülmüş olsalar bile, bunların Anayasanın ilgili maddelerinde (m.18, 23, 24, 35, 48) belirtilen sınırlama sebeplerine dayanması gerekir. Bu maddelerde de, sayılan sınırlama sebepleri arasında “genel sağlık sebebi” yoktur. Yani bu temel hak ve hürriyetler, olağan dönemlerde, genel sağlık sebebiyle, kanunla dahi sınırlanamaz. Böyle bir sınırlama Anayasamızın 13’üncü maddesine aykırı olur.
Bununla birlikte, benim bakış açımdan gerekmemesine rağmen bir konuyu daha tartışmak isterim: Çünkü Türkiye’de yetkili makamlar 24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununa veya 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesine dayanarak sokağa çıkma yasağı getirilebileceğini düşünüyorlar. En azından çeşitli il umumî hıfzıssıhha meclislerinin korona virüs ile mücadele kapsamında aldıkları çeşitli kararların bizzat metinlerinde dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 ve 72'inci maddeleri ve 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi açıkça zikrediliyor.
Örneğin üniversiteye giriş sınavının olduğu günlerde sokağa çıkma yasağı ilan eden Antalya İl Umumî Hıfzıssıhha Kurulunun 18 Haziran 2020 tarih ve 2020/52 sayılı Kararının yasak getiren ilgili paragrafı ve kararın dayanak kısmı şöyledir:
“(...) 27 Haziran 2020 Cumartesi günü saat 09.30 ile 15.00 arasında ve 28 Haziran 2020 Pazar günü 09.30 ile 18.30 saatleri arasında, aşağıda belirtilen istisnalar hariç olmak üzere, İlimiz sınırları içinde bulunan vatandaşlarımızın sokağa çıkmalarının kısıtlanmasına (...),
İl Umumi Hıfzıssıhha Kurulumuzca, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. ve 72. maddeleri uyarınca, 18.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir” (Örnek olarak başka il umumi hıfzıssıhha kurulu kararları için [2] nolu dipnota bakılabilir).
A. SOKAĞA ÇIKMA YASAKLARI UMUMÎ HIFZISSIHHA KANUNUNA DAYANDIRILABİLİR Mİ?
Görüldüğü gibi il umumî hıfzıssıhha meclisleri, aldıkları sokağa çıkma yasağı kararlarını açıkça 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci ve 72’nci maddeleri uyarınca aldıklarını söylüyorlar. Sokağa çıkma yasaklarının kanunî dayanağı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci ve 72’nci maddeleri olabilir mi? [3]. Önce bu maddelerin metinlerini verelim.
Anılan Kanunun 27’nci maddesi şöyledir:
“Madde 27.- Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler”.
Sokağa çıkma yasağı gibi temel hak ve hürriyetleri ağır ve genel bir şekilde sınırlandıran bir tedbir, bu hükme dayanarak getirilebilir mi? Hürriyet asıl, sınırlama istisnadır. İstisnalar dar yorumlanır. Yasaklar ayrıca ve açıkça konulmalıdır. Bu maddeye göre herkesin hafta sonlarında sokağa çıkması nasıl yasaklanabilir? 18 yaşından küçüklerin veya 65 yaşından büyüklerin iki ay boyunca sokağa çıkmasının yasaklanması bu maddeye dayanarak nasıl izah edilebilir?
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesi ise şöyledir:
“Madde 72.- 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1-Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.
2-Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
3-Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
4-Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
5-Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
6-Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men'i.
7-Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi”.
Evet bu maddenin birinci bendi “tecrit” tedbirinin uygulanmasına izin vermektedir; ama maddeye göre bu tedbir, herkese değil, ancak “hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenler ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenler”e ilişkin olarak uygulanabilir. Bu maddeye dayanarak 18 yaşından küçük veya 65 yaşından büyük olan kişilerin sokağa çıkmalarının yasaklanması mümkün değildir. Bunlar kişiler hasta mıdır? Bu kişilerin hasta olduğundan şüphe mi edilmektedir? Bu kişilerin hastalığı yaydığı fenni inceleme sonucunda tespit mi edilmiştir? Keza hafta içi hastalığı yaydığından şüphelenilmeyen kişiler, nasıl olup da hafta sonu hastalığı yayar hâle gelmişlerdir? Bu sorulara makul ve mantıklı cevaplar vermek mümkün değildir.
Yine yukarıdaki maddenin son bendi “umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi”ne, yani bir nevi karantinaya imkan vermektedir. Ama bunun için söz konusu yerlerin içinde “sari (bulaşıcı) ve salgın hastalıklardan birinin zuhur etmesi” gerekmektedir. Bu maddeye dayanılarak belki belirli bir yer, köy, kasaba veya şehirde karantina ilân edilebileceği düşünülebilir. Ama Türkiye'de böyle belirli bir köyde ilan edilen karantinalar dışında, bütün ülkede, sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Türkiye’de sokağa çıkma yasağı ilan edilen, giriş çıkışı engellenen bütün köy,ve kasaba ve şehirlerde salgın hastalığın görüldüğünü kim söyleyebilir? Zaten böyle bir şey, hafta sonu ilân edilen genel sokağa çıkma yasağı ile mantık olarak da bağdaşmaz bir şeydir.
Ayrıca belirtelim ki, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72’nci maddesi, maddenin başında belirtildiği gibi sadece “57’nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde” uygulanabilir. 57’nci madde ise şöyledir:
“Madde 57.- Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir”.
Görüldüğü gibi 24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 57’nci maddesinde belirli sayıda hastalık sayılmıştır. Bunların arasında hâliyle Covid-19 hastalığı yoktur. 57’nci madde “salgın hastalık” terimi kullanılmamıştır. Maddede tek tek hastalıklar sayılmıştır. Bu sayma “örneklendirici sayma” değil, Ahmet Güçlü’nün isabetle gözlemlediği gibi, “sınırlandırıcı sayma”dır [4]. Hastalıklar sayılırken “gibi”, “benzeri” tarzında başka hastalıkların da listeye eklenmesine imkân veren bir ibare kullanılmamıştır. Tersine “…hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan…” şeklinde sınırlandırıcı ibareler kullanılmıştır. 57’nci maddedeki hastalık listesi bir numerus clausus listedir. Bu listenin içine yorum yoluyla Covid-19 hastalığı katılamaz.
Malum hukukta hürriyet asıl, sınırlama istisnadır. İstisnanın ayrıca ve açıkça öngörülmesi ve exceptiones sunt strictissimae interpretationis ilkesi uyarınca dar yorumlanması gerekir.
Görüldüğü gibi neresinden tutarsanız tutun, korona virüsle mücadele açısından Umumi Hıfzıssıhha Kanununu elinizde kalıyor; korona virüsle mücadele kapsamında alınan tedbirlerin hukukîliği Umumî Hıfzıssıhha Kanununun maddeleriyle açıklanamıyor. Bu da esasen şaşırtıcı bir şey değildir. 1930 tarihli Umumî Hıfzıssıhha Kanununun salgın hastalık ve bu hastalıklarla mücadele anlayışıyla modern bir pandemi olan covid-19 ile mücadele edilmesi mümkün değil.
Gerekli olan bir tedbir, mevcut bir kanunun kapsamına dahil edilemiyorsa, Dünya batmaz, onun için yeni bir kanun çıkarılır, hepsi bu!
B. SOKAĞA ÇIKMA YASAKLARI, İL İDARESİ KANUNUNUN 11/C MADDESİNE DAYANDIRILABİLİR Mİ?
Yukarıda görüldüğü gibi, il umumî hıfzıssıhha kurulu kararlarında, sokağa çıkma yasaklarının dayanağı olarak, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci ve 72’nci maddeleri yanında, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi de zikrediliyor (Örnek il umumi hıfzıssıhha kurulu kararları için [5] nolu dipnota bakılabilir).
Korona virüsle mücadele kapsamında alınan sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu gibi tedbirler, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesine dayandırılabilir mi?
Önce bu maddenin metnini verelim:
“Madde 11/C.- İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır”.
Görüldüğü gibi bu maddede, valilere, salgın hastalık veya genel sağlık sebebiyle sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi veren bir açık bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırıldığı her durumda dar yorum yapılır. Madde de “kamu esenliğinin sağlanması”nın “valinin ödev ve görevleri” arasında olması ve “bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır” denmesi, valinin sokağa çıkma yasağı koyabileceği veya kişilerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlandıran tedbirleri alabileceği anlamına gelmez.
Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, yukarıda açıkladığımız gibi Türkiye’de temel hak ve hürriyetler, valililik kararıyla değil, “ancak kanunla sınırlanabilir”. İl İdaresi Kanunun 11/C maddesinde “vali gereken karar ve tedbirleri alır” denmesinin Anayasamızın 13’üncü maddesi karşısında doğuracağı bir sonuç yoktur. Gereken bu “tedbirler”in ne olduğunun (sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu, vs.) ayrıca ve açıkça kanunda belirtilmesi gerekir. İl İdaresi Kanunun ne 11/C maddesinde, ne bir başka maddesinde, valilere genel sağlık nedeniyle sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi veren bir hüküm yoktur.
Belirtelim ki, İl İdaresi Kanunun 11/C maddesi, Anayasamıza aykırı bir madde değildir. Valiye böyle bir genel görev ve bu amaçla genel olarak gerekli kararları ve tedbirleri alma yetkisi verilebilir. Bu tedbirler, kişilerin temel hak ve hürriyetlerine dokunmadığı ölçüde, vali tarafından alınabilir. Ancak bu tedbirler, kişilerin temel hak ve hürriyetlerine dokunuyorsa, valinin bu tedbirleri alabilmesi için, bu tedbirlerin, Anayasamızın 13’üncü maddesi uyarınca ayrıca ve açıkça bir kanunla öngörülmüş olması ve bunların Anayasanın ilgili maddelerindeki sebeplere dayanması gerekir.
III. TEDBİRLERİN MÜEYYİDELERİYLE İLGİLİ SORUNLAR
Korona virüsle mücadele kapsamında alınan tedbirlerin sadece kendilerinde değil, bunların uygulanmasında ve müeyyidelendirilmesinde de ciddi problemler vardır.
Esasen korona virüsle mücadele kapsamında alınan tedbirlerin kendisi hukuka aykırı olunca, bu tedbirlere uymayanlara uygulanan idarî yaptırım kararları da kaçınılmaz olarak hukuka aykırı hâle gelmektedir.
Bilindiği gibi korona virüsle mücadele kapsamında alınan tedbirlere aykırı hareket edenlere 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesi veya 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32’nci maddesi uygulanarak idarî para cezası verilmektedir. Pek çok il umumî hıfzıssıhha meclisi kararının metninde söz konusu kararlara uymayanlara bu iki madde uyarınca idarî para cezası uygulanacağı hususu açıkça belirtilmiştir. Örnek olarak [6] nolu dipnota zikredilen kararlara bakılabilir. Yani bu tedbirlerin Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesi ve Kabahatler Kanununun 32’nci maddesi olmak üzere başlıca iki müeyyidesi vardır. Bunları biraz yakından görelim.
A. UMUMÎ HIFZISSIHHA KANUNUNUN 282’NCİ MADDESİ
1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesine göre ise, “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, … Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir”. Görüldüğü gibi, bu maddenin uygulanabilmesi için “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket” edilmesi veya “zorunluluklara” uyulmaması gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu yasağın veya zorunluluğun 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı olması gerekir.
Yukarıda açıkladığımız gibi, genel olarak sokağa çıkma yasağının (18 yaş altında veya 65 yaş üstünde olanların daimi olarak, yaş sınırlaması olmaksızın da herkesin hafta sonlarında sokağa çıkmasının yasaklanmasının) dayandırılabileceği bir hüküm yoktur. Yukarıda gösterdiğimiz gibi, söz konusu Kanunun 72’nci maddesinde öngörülen “tecrit” tedbiri, herkese değil, ancak “hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenler ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenler”e ilişkin bir tedbirdir. Keza aynı maddenin son bendinde öngörülen “umumî mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi” (karantina) tedbiri, ülke düzeyinde genel olarak uygulanacak bir tedbir değil, ancak “sari (bulaşıcı) ve salgın hastalıklardan birinin zuhur” eden belirli yer, köy, kasaba ve şehirlerde uygulanabilecek bir tedbirdir. Belirli bir köyde zuhur eden Covid-19 hastalığı nedeniyle o köyde karantina ilân edilmiş ise, bu karantinayı ihlâl edenlere 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesine göre idarî para cezası verilebileceği düşünülebilir.
B. KABAHATLER KANUNUNUN 32’NCİ MADDESİ
30 Mart 2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “emre aykırı davranış” başlıklı 32’nci maddesine göre, “yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye ... Türk Lirası idarî para cezası verilir”. Dikkat edileceği üzere, “emre aykırı davranış” kabahatinin oluşabilmesi için kendisine aykırı davranılan emrin “hukuka uygun olması” gerekir. Yukarıda açıklandığı gibi, Türkiye’de, korona virüs salgınıyla mücadele amacıyla alınan tedbirlerin çoğu hukuka aykırıdır.
Sulh ceza hakimliklerinin, idarî yaptırım kararlarına karşı yapılacak başvurularda, öncelikle ihlâl edilen emrin veya yasağın hukuka uygunluğunu araştırmaları gerekir. Verilen emir hukuka uygun değil ise, bu emre aykırı hareket edilmesi, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32’nci maddesine göre kabahat oluşturmaz. Keza ihlâl edildi denilen yasak, 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı olan bir yasak değil ise, adı geçen Kanunun 282’nci maddesine göre idarî para cezası verilemez.
Sulh ceza hâkimliklerinin verecekleri cezanın kaldırılması kararlarında kullanabilecekleri örnek gerekçeler için aşağıdaki [7] nolu dipnota bakılabilir.
* * *
Önemle belirtelim ki, burada söz konusu tedbirlerin gereksiz olduğu değil, bu tedbirlerin Türkiye’de hukuka uygun bir şekilde alınamadığı ve dolayısıyla bunlar için uygulanan idarî yaptırım kararlarının da hukuka aykırı oldukları görüşü savunuluyor. İlk makalemizde de yazdığımız gibi bir tedbirin gerekli olması başka, hukuka uygun olması başkadır. Hukukîliği tartışmalı da olsa, bu tedbirlere hepimizin gönüllü olarak uymasında tıbben yarar vardır. Keşke tıbben gerekli olan bu tedbirler, Türkiye’de hukuka uygun olarak alınabilmiş olsaydı.
IV. DİĞER GÖZLEMLER
1930 tarihli Umumî Hıfzıssıhha Kanunu ve 1949 tarihli İl İdaresi Kanununun hükümleriyle korona virüs salgınıyla mücadele edilemeyeceği açıktır. Korona virüs ile mücadele etmek için bu amaçla ÖZEL bir kanun veya bizim önerdiğimiz gibi olağanüstü hâl ilân edip bir olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması gerekirdi.
Nitekim Fransa’da 23 Mart 2020 tarih ve 2020-290 sayılı Covid-19 Epidemisiyle Mücadele Hakkında Olağanüstü Hâl Kanunu (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19) çıkarılmış ve bu Kanunla “sağlık olağanüstü hâli (état d'urgence sanitaire)” ilân edilmesi öngörülmüş ve bu olağanüstü hâl durumunda alınacak tedbirler pek çok maddeyle ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
Benzer şey Türkiye’de de yapılamaz mıydı? Bu böylesine zor bir şey miydi?
Burada ayrıca belirtelim ki, korona virüsle mücadele kapsamında alınan tedbirlerinin hukuka uygunluğuyla ilgili sadece anayasa hukuku bakımından değil, idare hukuku ve ceza hukuku bakımından da yığınla problem vardır. Hatta bazı durumlarda bu tedbirlerin hangi makam (Cumhurbaşkanı mı, İçişleri Bakanı mı, Sağlık Bakanı mı, valiler mi, il umumî hıfzıssıhha meclisleri mi) tarafından alındığı dahi tartışmalıdır. Yine bazı durumlarda bu tedbirlerin hangi tür hukukî işlem (“karar” mı, “genelge” mi, “genel emir” mi) ile alındığı dahi belli değildir.
Bir örnek: 4 Haziran 2020 günü İçişleri Bakanlığının 6-7 Haziran 2020 tarihleri için sokağa çıkma yasağı ilân ettiği haberlerini televizyonlardan duyduk. Cumhurbaşkanı ise 5 Haziran 2020 günü saat 11:54’te, yani sokağa çıkma yasağının yürürlüğe girmesine 12 saat kala, sokağa çıkma yasağını iptal ettiğini Twitter yoluyla duyurdu. Ortada sokağa çıkma yasağı ilân etme ve bu yasağı kaldırma yolunda yetkili makamlar tarafından yapılmış irade açıklamaları var. Ama bu irade açıklamalarının hangi hukukî şekille yapıldığını, yani bunların instrumentum’unun ne olduğunu ben anlamış değilim.
Bu vesileyle belirteyim ki, Türkiye’de korona virüs salgınıyla mücadelede alınan tedbirler ve bu tedbirlerin uygulanması konusunda hukukî belirlilik ve önceden bilinebilirlik ilkeleri açısından eleştiriye açık pek çok durum olmuştur. Korona virüs mücadelesi kapsamında alınan tedbirlerin bir kısmında, Anayasamızın sadece 13’üncü maddesine değil, hukuk devleti ilkesinin öngörüldüğü 2’nci maddesine de aykırılıklar vardır.
SONUÇ
Anayasamız tehlikeli salgın hastalıklarla mücadele edilmesi için gerekli bütün hukukî imkânları Cumhurbaşkanına vermiştir. Cumhurbaşkanı, Anayasamızın 119’uncu maddesinden aldığı yetkiyle, tehlikeli salgın hastalık sebebiyle olağanüstü hâl ilân edebilir ve arkasından da olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle gerekli bütün tedbirleri alabilirdi. Bu tedbirler de Anayasamızın 15’inci maddesindeki şartları taşımak kaydıyla hukuka uygun olurdu.
Ancak Türkiye’de bu yapılmamış, olağanüstü hâl ilân edilmemiştir. Dolayısıyla, olağanüstü hâl ilân edilmediğine göre, korona virüs salgınıyla mücadele etmek amacıyla alınan bütün tedbirlerin Anayasanın 13’üncü maddesindeki sıkı şartlara uygun olması gerekir.
Ya olağanüstü hâl ilân edilir ve 15’inci maddenin tanıdığı geniş imkânlardan yararlanılır; ya da olağanüstü hâl ilân edilmez ve bu durumda 13’üncü maddedeki şartlara uymak zorunda kalınır. Ya o, ya bu. Bu iki seçenek arasında ortalama bir yol yoktur.
Gömleğin ilk düğmesi yanlış iliklenince, kaçınılmaz olarak izleyen düğmeler de yanlış iliklenir. Umumî Hıfzıssıhha Kanununu istediğiniz kadar zorlayınız, İl İdaresi Kanununu istediğiniz kadar geniş yorumlayınız, ilk düğmenin yanlış iliklenmesinden kaynaklanan hataları gideremezsiniz. Sorun, 1930 yılından kalma Umumî Hıfzıssıhha Kanununun veya 1949 yılından kalma İl İdaresi Kanununun yetersizliklerinden değil, gömleğin ilk düğmesinin yanlış iliklenmesinden kaynaklanmaktadır.
* * *
Son olarak konunun kamu sağlığını ilgilendiren hassasiyetine binaen tekrar hatırlatmak isterim ki, bu makalede korona virüs salgını nedeniyle alınan tedbirlerin gereksiz oldukları değil, hukuka aykırı oldukları görüşü savunulmaktadır. Zaten bu tedbirlerin gerekli olup olmadığı sorunu, hukuk bilimini değil, tıp bilimini ilgilendiren bir sorundur. Türkiye’de tıbbın gerekli gördüğü bu tedbirlerin hukuka uygun bir şekilde alınması mümkün iken, maalesef bu tedbirler hukuka aykırı bir şekilde alınmıştır.
6 Temmuz 2020 / link
BU YAZI ŞU YAZININ DEVAMIDIR:
Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?”, (link) (Yayın Tarihi: 5 Temmuz 2020).
___________________________
* Anayasanın 91. Maddesi
(Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme):
Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.
* Umumi Hırzıssıhha Kanunu:
Madde 20 – Belediyelerin umumi hıfzıssıhha ve içtimai muavenete taallük eden mesailden ifasile mükellef oldukları vazifelere aşağıda zikredilmiştir.
1 - İçilecek ve kullanılacak evsafı fenniyeyi haiz su celbi.
2 - Lağım ve mecralar tesisatı.
3 - Mezbaha inşaatı.
4 - Mezarlıklar tesisatı ve mevta defni ve nakli işleri.
5 - Her nevi muzahrafatın teb'it ve imhası.
6 - Meskenlerin sıhhi ahvaline nezaret.
7 - Sıcak ve soğuk hamamlar tesisi.
8 - (Mülga: 24/6/1995-KHK-560/21 md.; Aynen kabul: 27/5/2004-5179/37 md.)
9 - Umumi mahallerde halkın sıhhatine zarar veren amilleri izale.
10 - Sari hastalıklarla mücadale işlerine muavenet.
11 - Hususi eczane bulunmayan yerlerde eczane küşadı.
12 - İlk tıbbi imdat ve muavenet teşkilatı.
13 - Hastane, dispanser, süt çocuğu, muayene ve tedavi evi, aceze ve ihtiyar yurtları ve
doğum evi tesis ve idaresi.
14 - Meccani doğum yardımı için ebe istihdamı.
* MASKE TAKMANIN ZORUNLU OLDUĞU İLLER
BASIN: 20 Mayıs 2020
Türkiye’de corona virüsü sebebiyle aşağıdaki illerde maskesiz sokağa çıkmak yasaklanmış durumda;
Sakarya, Burdur, Tunceli, Rize, Siirt, Kayseri, Kırklareli, Karabük, Adıyaman, Afyonkarahisar, Aydın, Balıkesir, Bartın, Denizli, Düzce, Kastamonu, Muğla, Şanlıurfa, Rize,, Kırıkkale, Isparta, Konya, Kahramanmaraş, Gaziantep, Gümüşhane, Amasya, Bolu, İzmir ve Uşak İl Hıfzısıhha Kurulları kent genelinde vatandaşlara maske takma zorunluluğu getirdi.
Maske takma zorunlu olduğu illerde maskesiz olarak dışarı çıkmanın cezası 3 bin 150 liradır. İçişleri Bakanlığı’nın konu ile ilgili açıklaması şu şekilde;
Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesi gereğince idari para cezası verilmesi başta olmak üzere aykırılığın durumuna göre Kanunun ilgili maddeleri gereğince işlem yapılmasına, konusu suç teşkil eden davranışlara ilişkin Türk Ceza Kanunu’nun 195 inci maddesi kapsamında gerekli adli işlemlerin başlatılacağı hususu kamuoyuna saygı ile duyurulur.
BASIN SÖZCÜ
* TCK'nın 195'inci maddesinde "Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, 2 aydan 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" ibaresi bulunuyor.
* Umumi Hıfzıssıhha Kanunu Madde 282 – (Değişik: 23/1/2008-5728/48 md.): Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.
TCK'nın 195'inci maddesine göre, hepimizde bulaşıcı hastalık ya da yakımızda bulaşıcı hastalıktan ölmüş biri varsa kanıtlayın da hepimiz maske takalım. Yoksa niye cümbür cemaate maske taktırıyorsunuz!...
Zorunlu maskelere HAYIR. Çünkü;
- Oksijen yerine Karbondioksit solursun.
- Burundaki ısı ve nem oranı artar ve her çeşit virüs bırak akciğeri beyne kadar gidebilir.
- Akciğer rahatsızlığı olan, Koah, kanser ve kalp hastaları büyük tehlike içindedir.
- Maskeyle birlikte yüz sıcaklığı artar ve hasta olmadığın halde derece ölçümlerinde yüksek ısı görülür.
- Baygınlık, panik-atak, yüksek tansiyon görülebilinir.
- Hele hele bu yaz günlerinde ki 40-50 dereceyi buluyor, maske takmak ölümcül olabilir.
Neyin peşindesiniz? Sağlığımızın mı, yoksa....
ki - Anayasaya göre ... temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez....den anladığım kişi haklarına tecavüzdür.... SB
***
Sizin hatanız değil, sizi bu hale getiren toplumun ve koyunlar dünyasında yaşıyorsunuz.
Sizin itaat etmenizi istiyorlar.
Sizin koyun olmanızı istiyorlar.
İtaatkar, sorgulamayan bir makine parçası.
Otur dediğinde oturan, dur dediğinde duran.
İnsanlığınızdan, daha büyük bir TV ekranı, altın bir yıldız ya da maaş çeki için vazgeçmenizi istiyorlar.
Seni ezmeye çalışacaklardır.
Ne olursa olsun kendi kendinin efendisi olmalısın.
İnsan olmanın tek yolu, özgür olmanın tek yolu isyan etmektir.
"Manhunt: Unabomber" den replik...
Theodore Kaczynski'yi anlatan dizi...
